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평균임금을 기초로 지급하는 급여의 가장 대표적인 예는 퇴직급여다. 근로자퇴직급여보장법은 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일 분 이 dti 계산 상의 ‘평균임금’을 퇴직금으로 근로자에게 지급하여야 한다고 규정하였고(동법 제8조 1항), 확정급여형 퇴직연금제도를 도입하는 경우에도 계속근로연수 1년에 대해 30일분의 평균임금으로 계산한 금액을 퇴직연금 계좌에 적립하도록 함으로써(동법 제15조) 퇴직급여 제도의 계산 기초를 분명 ‘평균임금’이라고 명시하고 있다.

저축은행새마을금고 그런데 통상임금이 근로자의 소정근로에 대해 지급하기로 정한 사전적인 개념의 임금이라면, 평균임금은 근로자가 산정기간 내에 실제로 지급받는 생활임금을 사실대로 산정하는 사후적 임금이다. 이러한 평균임금의 본질 때문에 평균임금은 산정 시기를 언제로 잡는가에 따라 본질적으로 가변성이 크다는 특성을 갖는다. 입법자는 이러한 평균임금은 가변성이 있다는 점을 고려하여 없으신 이를 보완하는 차원에서 통상임금을 평균임금의 하한으로 기능하도록 설정한 것으로 이해된다(해당 조항이 처음 출현한 것은 1961년 개정 근로기준법 제19조 2항이었는데, 이후 2007년 개정 시 제2조 2항으로 옮겨졌다).

이 지점에서 위 근로기준법 제2조 2항의 취지가 통상임금이 ‘어떤 경우에든 일반적으로’ 평균임 파산선고통지서 금의 하한이 되도록 적용해야 하는 것인지에 대해 의문이 생긴다. 법문상의 해석만 보면 그렇게 이해될 여지가 없지 않고, 고용노동부도 기본적으로 그러한 태도를 취하는 것 같다. 고용노동부는 ‘평균임금이 통상임금보다 적은 경우 퇴직금 산정 방법’이라는 표제로 ‘퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으 우리주택모기지 로 근로자에게 지급하여야 한다. 다만, 예외적으로 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산출된 평균임금이 일급 금액으로 산정된 통상임금보다 적은 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하는 근로기준법 제2조 제2항을 적용하여 퇴직금을 산정하여야 할 것’이라고 하여 ‘일급’을 기준으로 비교할 때 평균임금이 통상임금에 비해 적게 산출되는 경우에는 통상임금을 평균임금 대신 적용해야 하는 것으로 설명하고 있다(근로기준정책과-3405, 2020. 8. 25.)

위 고용노동부의 해석은 통상임금의 ‘일급’을 구할 때 근로기준법 시행령 제6조 제3항에서 정한 산정방식(통상임금을 일급 금액으로 산정할 때는 시간급 금액에 1일의 소정근로시간 수를 곱(x8) 하여 계산한다)을 문언 적용한 것으로 이해된다. 그런데 이런 방식으로 평균임금과 통상임금을 비교할 경우 특별한 사정이 없음에도 통상임금이 평균임금의 수준을 넘어서는 경우가 드물지 않게 관찰된다.

그러나 다음과 같은 이유에서 근로기준법 제2조 제2항은 근로자가 정상적인 근로를 제공하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 극히 예외적인 경우에 한해서만 적용되는 것으로 보아야 한다고 생각된다.

첫째, 입법자가 설정한 평균임금 및 퇴직급여 제도의 취지에 반한다는 것이다. 입법자는 퇴직하는 근로자가 실제 지급받는 생활임금 수준을 기초로 퇴직급여를 받을 수 있도록 하기 위해 그 산정 기초로 ‘평균임금’을 선택했다. 단, 평균임금 산정기간에 근로자가 휴직 등으로 정상적인 근로제공을 하지 않는 등의 예외적인 사정이 있음에도 평균임금을 기준으로 퇴직급여를 산정하게 되면 ‘사실대로 산정된 통상의 생활임금’을 보장하려 했던 의도가 달성될 수 없기 때문에, 우연적·일시적으로 발생하는 불합리성을 해소하기 위한 장치로 통상임금을 평균임금의 하한으로 정한 것이다. 판례도 ‘통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는 취지는 예컨대 평균임금 산정사유가 발생하기 전 3개월 동안 근로자의 귀책사유로 인하여 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 극히 예외적인 경우에 대비하여 평균임금의 최저한을 보장하려는 데에 있다’고 위 규정의 취지를 설시한 바 있다(서울행정법원 1999. 7. 1. 선고 98구19789 판결).

둘째, 지난 수십년간 이루어진 규범환경 및 사회현실의 변화를 고려하더라도 근로기준법 제2조 2항을 일반적으로 적용되는 규정으로 해석해서는 곤란하다. 근로기준법 제2조 2항의 법문은 1961년 도입 이래 무려 60년 넘게 변경 없이 유지되었지만, 법정 소정 근로시간수는 계속해서 축소되어져 왔다. 1989년까지 48시간이던 주간 소정 근로시간은 이후 44시간으로 변경되었으며, 2003년 개정에는 1주는 다시 40시간으로 줄어들었다. 이에 따라 과거 48시간제 때와 비교해 볼 때 통상시급 산출을 위한 통상임금 산정 기준시간 수는 큰 폭으로 줄어들었다. 따라서 현 시점에서는 위 조항의 본래 목적과는 다르게 평균임금이 통상임금보다 적게 될 가능성이 큰 폭으로 높아졌다. 이는 과거의 입법자가 예상하지 못했던 변화인데, 이러한 변화를 무시하고 단순한 문언해석을 하는 것으 불합리하다.

셋째, 지난 수십년간 기업들의 임금구조 역시 큰 폭의 변화를 겪었다. 특히 외국계 기업이나 대기업 등을 중심으로 별도의 수당이 거의 없는 형태의 급여시스템을 채택하는 사업장이 늘어나고 있다. 이러한 급여구조의 변화에 따라 구조적으로 일급 통상임금이 ‘항시적으로’ 평균임금보다 많을 수밖에 없는 경우도 드물지 않게 되었다. 나아가 대법원이 통상임금에 관한 해석론을 변경하면서 통상임금의 범위를 계속 넓혀온 점도 임금구조의 변경에 큰 영향을 주었다. 주지하다시피 2013년 전원합의체 판결이 선고되면서 종전 통상임금의 범위에서 제외되었던 정기상여금을 비롯한 각종 고정적인 성격의 급여가 통상임금에 산입되었으며, 2024년 전원합의체 판결은 ‘고정성’마저 판단기준에서 제외함으로써 ‘통상임금’과 ‘평균임금’ 사이의 거리를 한층 더 좁혔다. 이러한 통상임금의 범위에 관한 판례의 변화는 통상임금의 수준을 대거 상승시킴으로써 일급으로 산정된 ‘통상임금’이 평균임금을 상회할 가능성을 더욱 높이게 되었다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 근로기준법 제2조 2항을 모든 경우에 일반적으로 적용되는 기준이라고 해석하는 것은 합당하지 못하며, 그 적용 범위를 근로자가 휴업하거나 정상적인 근로를 하지 못하여 통상의 경우보다 임금이 현저히 낮게 되는 극히 예외적인 경우에 한하여 적용하는 것으로 한정 해석하는 것이 본래 법의 취지에 부합한다고 생각된다. 종래 입법자의 의도는 일반적으로 평균임금은 통상임금보다 많아야 하는 것이고, 다만 특별한 사정으로 수령하는 임금이 비정상적으로 줄어들게 되는 경우에만 통상임금이 평균임금을 예외적으로 대신하도록 함이 명백함에도, 이를 외면하고 해석해서는 안될 것이다. 특히 사용자가 퇴직급여를 과소 지급할 경우 형사처벌의 대상이 되므로, 죄형법정주의의 관점에서 보더라도 근로기준법 제2조 2항은 한정 해석할 당위성이 크다고 할 것이다. 그리고 궁극적으로는 위와 같은 불균형을 해소하기 위해 속히 개정 입법이 이루어질 필요가 있을 것이다.

김종현 법무법인 세종 변호사